Le Tribunal administratif de Montpellier (TA de Montpellier 2 novembre 2023, P. et autres, n°2305712) a été saisi par un groupement évincé d’une procédure de passation d’un marché public lancé par un OPH relatif à l’isolation thermique par l’extérieur.
Le groupement évincé fait valoir, à l’appui de son référé précontractuel, que la société qui a été désignée comme attributaire du marché ne disposait pas de la qualification RGE exigée à l’article 6.1 du règlement de la consultation.
A cet effet, elle soutient dans sa requête que cette société ne serait pas référencée sur le site officiel https://france.gouv.fr/annuaire-rge. En conséquence, sa candidature serait incomplète et irrégulière.
En défense, l’OPH verse aux débats un certificat RGE au nom d’une autre société disposant d’un numéro SIRET, distinct de la société désignée comme étant attributaire du marché.
Dans le cadre d’une note en délibéré, l’OPH précise que la société qui a été désignée comme attributaire a absorbé la société qui était titulaire du certificat RGE. Dans la mesure où dans le cadre de la fusion-absorption, la société qui a été désignée comme étant attributaire s’est vu transmettre par la société absorbée son actif et son passif, elle disposerait nécessairement de la qualification RGE.
Or, le juge des référés n’en a pas décidé ainsi.
En effet, il a considéré que :
« En l’espèce l’article 6.1 du règlement de la consultation prévoit que les candidats doivent produire à l’appui de leur dossier des certificats de qualification et/ou de qualité et notamment la « qualification RGE », ou son équivalent. Or, il est constant que la société [V.], créée le 29 novembre 2022 et retenue à l’issue de la consultation en cause, ne détient en propre ni cette qualification, ni son équivalent. Si [l’OPH] fait valoir que la société [V.], a, au 1er octobre 2022, absorbé les actifs et passifs de la société [M.], anciennement dénommée [VB], en raison d’un apport d’actifs de cette dernière le 8 novembre 2022 laquelle bénéficiait d’un certificat qualibat « RGE » édité le 26 janvier 2023 et valable jusqu’au 13 février 2024, il demeure qu’en application de l’article 17 du règlement de l’association Qualibat « () toute entreprise qui modifie sa structure juridique est tenue de le signaler à l’organisme et de lui retourner son certificat En application des règles définies à l’annexe II, le cadre responsable du secrétariat apprécie, dans chacun de ces cas, les conditions dans lesquelles un nouveau certificat peut être délivré à l’entreprise et en informe les commissions d’examen qui ont attribué les qualifications visées. ». Et, en application de cette annexe II « Traitement des modifications d’ordre juridique ou économique », en cas de modification de la forme juridique : « L’entreprise déclarera le changement de la forme sociétaire ou du passage en société et fournira toutes les pièces justificatives (statuts, Kbis). Si cette modification juridique amène la création d’une nouvelle entité juridique matérialisée par un nouveau numéro SIREN, elle devra, pour bénéficier de la reconduction des qualifications ou certifications détenues, démontrer que les moyens sont inchangés. Il sera procédé à la radiation de l’entité précédente ». »
Ainsi, le Juge des référés a annulé la procédure de passation lancée par l’OPH au motif que la société qui a été désignée comme étant attributaire du marché avait un numéro SIRET distinct de la société qui a été absorbée. La société désignée comme attributaire du marché n’a pas procédé à la déclaration auprès de l’organisme qui délivre la qualification RGE (ici, QUALIBAT) afin d’obtenir un certificat RGE à son nom.
La société ne peut, donc, pas se prévaloir du bénéfice de la certification RGE attribuée à la société absorbée. La candidature de la société qui a été désignée comme attributaire du marché est incomplète. Elle doit être écartée par l’OPH en tant qu’elle est irrégulière.
La procédure de passation du marché est annulée en ce qu’elle a conduit à la sélection et au classement de la société V.
En conclusion : dans le cadre de leur analyse, les acheteurs doivent être vigilants lorsqu’ils exigent dans les documents de la consultation que les sociétés détiennent un certificat de qualification. Cette qualification doit être établie au nom de la société qui fait acte de candidature, y compris en cas de fusion-absorption.
Angélique DI CURZIO
Avocate