A l’occasion d’une ordonnance du 2 septembre 2021, le juge du référé précontractuel du Tribunal administratif de Strasbourg a été amené à décliner sa compétence pour connaître d’un litige portant sur la passation, par une SEMOP, d’un marché de travaux.
Tribunal administratif de Strasbourg, 2 septembre 2021, n° 2105601
Une Société d’économie mixte à opération unique (SEMOP), personne morale de droit privé en vertu de l’article L. 1541-1 du Code général des collectivités territoriales, s’est vue attribuer par un Syndicat mixte, un contrat de concession ayant pour objet l’exploitation de trois sites portuaires.
Dans le cadre de ce contrat de concession, la SEMOP en qualité de délégataire, a la possibilité en vue de réaliser les travaux nécessaires à l’exécution de sa mission de service public, de conclure des marchés avec des opérateurs économiques préalablement sélectionnés. Cette faculté est d’ailleurs prévue à l’article L. 1541-2-I du Code de la commande publique auquel la SEMOP est soumise en qualité d’entité adjudicatrice au sens des articles L. 1210-1 et suivants de ce même Code.
Le Tribunal des conflits, notamment dans une décision du 9 juillet 2012, a estimé que les contrats conclus par le délégataire, personne morale de droit privé agissant pour son compte et non pour celui de la personne publique, avec des prestataires privés, constituent des contrats de droit privé dont les difficultés liées à la passation ou à l’exécution relèvent du juge judiciaire.
S’inscrivant dans cette jurisprudence, le juge du référé précontractuel du Tribunal administratif de Strasbourg saisi par un candidat évincé, s’est ainsi déclaré incompétent pour trancher le litige portant sur le contrat que la SEMOP entend conclure « en tant que personne morale de droit privé agissant pour son compte, en qualité de maître d’ouvrage, ayant pour objet des travaux de voirie et réseaux divers […] sur la concession portuaire de Huningue, [ce contrat projeté étant] un contrat de droit privé ».
« La circonstance que le règlement de la consultation qualifie le marché en cause de marché public et attribue la compétence pour connaître d’un litige relatif à sa passation au seul tribunal administratif » ne saurait d’ailleurs influencer la décision du juge administratif, son incompétence étant dictée par l’article L. 551-5 Code de justice administrative lequel prévoit que le juge du référé précontractuel ne peut être saisi qu’en cas « de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les entités adjudicatrices, de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services ».