Le Conseil d’Etat rappelle les obligations qui incombent au maître d’ouvrage lorsqu’il a connaissance du dépassement du montant maximum de l’acte spécial de sous-traitance.
Pour pouvoir bénéficier du paiement direct, le sous-traitant du titulaire d’un marché public doit avoir été agréé par le maître d’ouvrage, tout comme ses conditions de paiement.
Le titulaire du marché doit donc transmettre au maître d’ouvrage une déclaration de sous-traitance laquelle précise notamment le montant maximum des sommes à verser au sous-traitant (cf. article R. 2193-1 du code de la commande publique).
Et lorsque le titulaire envisage de confier à des sous-traitants bénéficiant du paiement direct, postérieurement à la notification du marché, l’exécution de prestations pour un montant supérieur à celui qui a été indiqué dans le marché ou l’acte spécial, il demande à l’acheteur la modification de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité prévus à l’article R. 2191-46 (cf. article R. 2193-5 du code de la commande publique).
Le Conseil d’Etat en conclut qu’il incombe au maître d’ouvrage, lorsqu’il a connaissance de l’exécution, par le sous-traitant, de prestations excédant celles prévues par l’acte spécial et conduisant au dépassement du montant maximum des sommes à lui verser par paiement direct, de mettre en demeure le titulaire du marché ou le sous-traitant de prendre toute mesure utile pour mettre fin à cette situation ou pour la régulariser, à charge pour le titulaire du marché, le cas échéant, de solliciter la modification de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité et celle de l’acte spécial afin de tenir compte d’une nouvelle répartition des prestations avec le sous-traitant.
A défaut, le maître d’ouvrage engage sa responsabilité.
En l’espèce, le maître d’ouvrage avait connaissance du fait que le plafond, prévu dans l’acte acte spécial notifié le 2 mars 2007, de 107 640 euros, en-deçà duquel il devait payer directement au sous-traitant pour les prestations de sous-traitance réalisées pour le compte du titulaire, devait être dépassé vers le 15 novembre 2010, alors même que le contrat de sous-traitance courait jusqu’à la fin de l’année 2010.
Le maître d’ouvrage a donc commis une faute en s’abstenant de mettre en demeure le titulaire du marché de réalisation de travaux de signalisation verticale de jalonnement sur les routes du département, de régulariser la situation de la société sous-traitante.
Tout comme le sous-traitant en poursuivant l’exécution des prestations au-delà du montant maximum fixé par l’acte spécial sans s’assurer que sa situation avait été régularisée, et le titulaire du marché en négligeant de soumettre à l’agrément du maître d’ouvrage les conditions de paiement du sous-traitant pour les prestations en cause.
Le Conseil d’Etat valide ainsi le partage de responsabilité par tiers, opéré par la Cour administrative d’appel, entre le maître d’ouvrage, le sous-traitant et le titulaire du marché.