Le Tribunal Administratif de Strasbourg (TA Strasbourg, 16 mai 2024, n°2108389) est venu apporter des précisons relatives aux obligations qui s’imposent à une commune lorsqu’elle décide de mettre en concurrence.
Dans cette affaire une commune a lancé une procédure en vue de la passation d’un marché de coordination en matière de sécurité et de protection de la santé des travailleurs, et ce pour un faible montant, puisque le montant de l’offre retenue était de 2 598 EHT.
Le candidat non retenu a formé un recours « Tarn et Garonne » aux fins d’obtenir l’annulation du marché et de condamner la Commune à lui verser la somme de 1 187.12 euros en réparation de son préjudice, et la somme de 365 euros au titre des frais engagés pour la présentation de son offre.
Le Tribunal a précisé que quelque soit le montant du marché, le pouvoir adjudicateur est tenu de respecter les règles qu’il s’est imposé, dès lors qu’en l’espèce la Commune avait fait le choix de procéder à une publicité et une mise en concurrence préalable en vue de la passation de ce marché. Elle avait notamment précisé dans le règlement de la consultation que le jugement des offres serait effectué « dans les conditions prévues par le Code de la commande publique ».
Le Tribunal précise que « la commune, qui n’y était pas tenue au regard du montant du marché en litige [inférieur à 40 000 EHT], a fait le choix de procéder à une publicité et une mise en concurrence préalable en vue de sa passation, et en particulier, ainsi qu’il ressort des dispositions précitées, en se soumettant aux règles de jugement des offres prévues par le code de la commande publique. Il lui incombait donc de se plier à ces règles. »
Le second apport de cette décision porte sur les conséquences du choix de la procédure de passation. En procédant à une publicité et en mettant en concurrence les opérateurs économiques dans le cadre d’un marché inférieur à 40 000 euros HT, la Commune était tenue de fixer plusieurs critères de jugement des offres.
En l’espèce, elle avait fixé comme critère unique de jugement des offres : le prix.
Le juge administratif a, donc, considéré que dans le cadre d’une procédure adaptée, le critère du prix ne peut pas être le seul critère de jugement des offres.
Si le Tribunal considère que la procédure d’attribution de ce marché était donc irrégulière, il n’annule pour autant pas ce marché, en considérant que le vice constaté « qui n’affecte pas le consentement de la commune et ne présente pas une gravité particulière, n’est pas de nature à justifier l’annulation du contrat litigieux ». Et le Tribunal d’ajouter « en cas de résiliation, les prestations restant à exécuter pourraient, compte tenu de leur montant, être attribuées sans publicité, ni mise en concurrence, y compris à son titulaire ».
Le Tribunal rejette donc la demande d’annulation du contrat et les demandes indemnitaires de la société requérante.
Si cette décision n’a, en définitive, aucune conséquence pour la commune et le titulaire, elle permet de rappeler que lorsqu’une collectivité estime le montant de son marché inférieur à 40 000 euros HT, elle n’est pas tenue de faire usage de la règle « des trois devis ».
Elle peut, en effet, conclure un marché de gré à gré avec l’opérateur économique sur le fondement de l’article R.2122-8 du Code de la commande publique qui précise que :
« L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 40 000 euros hors taxes ou pour les lots dont le montant est inférieur à 40 000 euros hors taxes et qui remplissent la condition prévue au b du 2° de l’article R 2123-1 (…) ».
Le mieux est souvent l’ennemi du bien…